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Contrats de concession : un nouvel épisode de la saga “Commune de Douai”

16 janvier 2019

La position du Conseil d’Etat sur les provisions pour renouvellement

Les juridictions administratives ont eu l’occasion de connaître récemment deux nouveaux litiges portant sur des contrats de concession. Des enseignements sont à tirer pour les parties à ces contrats.

Premièrement, un nouveau contentieux né d’un contrat de concession avec une société concessionnaire du réseau de distribution d’électricité conclu par la Commune de Douai a permis au juge administratif de préciser sa méthode d’analyse de la volonté des parties quand le contrat est, pour le moins, “flou”.

Par un arrêt du 11 octobre 2018 (CAA Douai, 11 octobre 2018, Cne de Douai, n° 16DA01339), la Cour administrative d’appel de Douai s’est prononcée sur un litige qui portait sur un contrat conclu le 17 décembre 1923. Les Parties avaient également conclu le même jour une convention pour l’éclairage public prévoyant, au titre des conditions tarifaires, la fourniture à la ville par le concessionnaire un rabais sur le prix de l’électricité au regard des besoins constatés en 1923.

Un avenant au contrat de concession du 29 mai 1952 annulait la convention d’éclairage public du 17 décembre 1923 et intégrait de nouveaux avantages tarifaires sur le prix de l’électricité.

Le concessionnaire a cessé, à compter de l’expiration de la concession le 9 janvier 1964, d’appliquer ces remises. La commune entendant faire valoir cet avantage qu’elle pensait encore en vigueur a alors demandé à EDF, puis au Tribunal administratif de Lille, que la somme d’environ 10 millions d’euros lui soit reversée.

La Cour confirme le jugement de première instance après un travail “d’archéologie” juridique visant tout d’abord à retrouver les dispositions contractuelles applicables.
Pour les identifier, le juge administratif procède à une analyse de l’ensemble des actes à sa disposition (délibération adoptée par la commune concomitamment à l’engagement de négociations portant sur l’élaboration d’un nouveau contrat de concession ou encore les échanges de courriers qui lui ont été produits par les parties) et se réfère à la “commune intention des parties” qui n’était pas, selon lui, “de maintenir les avantages tarifaires antérieurement consentis au-delà du 9 janvier 1964”.

Le juge se réfère également, à la “pratique constante” des Parties. La Cour note enfin que ces avantages semblent avoir été abandonnés au profit d’autres. Elle donne finalement raison à EDF.

L’enseignement à tirer pour les collectivités est l’importance de la réalisation d’un audit préalable et complet des dispositions contractuelles au moment d’un renouvellement. La vérification s’effectue sur les dispositions qui figurent dans les cahiers des charges, les annexes ou encore les conventions parallèles au contrat principal.

Deuxièmement, sur cette même période, c‘est le Conseil d’Etat qui a eu l’occasion de se prononcer sur l’interprétation qu’il faisait des dispositions applicables aux concessions en matière de provisions pour renouvellement.

Dans un arrêt en date du 18 octobre 2018 (CE, 18 oct 2018, Société Electricité de Tahiti c/ Polynésie française, req. n°420097), le Conseil d’État a validé la loi du Pays qu’avait adoptée l’Assemblée de Polynésie française en mars dernier relative aux provisions pour renouvellement des immobilisations dans les délégations de service public.

Cette loi visait à préciser les modalités de constitution et d’utilisation de ces provisions par les concessionnaires. Elle prévoyait notamment que les provisions pour renouvellement constituent un “financement de l’autorité délégante” et que toutes les provisions non utilisées en fin de contrat doivent revenir à celle-ci.

Le Conseil se basant sur les principes généraux applicables aux biens de retour dégagés par la décision de principe “Commune de Douai” (CE, Assemblée 21 décembre 2012, Commune de Douai, n° 342788) déjà évoquée, juge que “les sommes requises pour l’exécution de travaux de renouvellement des biens nécessaires au fonctionnement du service public qui ont seulement donné lieu, à l’expiration du contrat, à des provisions font retour à la personne publique”.

Le Conseil d’Etat précise également que les sommes qui auraient fait l’objet de provisions pour des montants excédant le besoin de renouvellement appartiennent également à la personne publique au motif que l’équilibre économique du contrat ne justifie pas que le concessionnaire les conserve.

En définitive, le Conseil d’Etat juge que toutes les sommes constituant des provisions (y compris celles surestimées) appartiennent à la personne publique. Le Conseil d’Etat estime que ce principe, découlant selon lui du régime des concessions de service public, n’est pas contraire aux principes suivants  : principe de la commande publique, libertés contractuelle et d’entreprendre, droit de propriété, principe de libre administration des collectivités territoriales.

▶ Actualité extraite de la lettre aux adhérents de janvier 2019